1.4.2. Критерии отнесения к субъектам малого предпринимательства в отечественном законодательстве
1.4.2. Критерии отнесения к субъектам малого предпринимательства в отечественном законодательстве
Основным и, пожалуй, на данный момент единственным действующим документом, выделяющим малое предпринимательство из общей массы юридических лиц и ПБОЮЛ, с 1 января 2008 г. будет являться Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 208-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (далее – Закон № 88-ФЗ).
К субъектам малого и среднего предпринимательства относятся внесенные в единый государственный реестр юридических лиц потребительские кооперативы и коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий), а также физические лица, внесенные в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее – индивидуальные предприниматели), крестьянские (фермерские) хозяйства, соответствующие определенным условиям (критериям).
Говоря о понятии юридического лица следует отметить, что оно должно обладать рядом отличительных признаков:
1. Наличие обособленного имущества (имущество, принадлежащее предприятию по праву собственности, например недвижимость, по праву хозяйственного ведения (субъектом этого права являются государственные предприятия), по праву оперативного управления (субъектом права является унитарное государственное предприятие), а также денежные средства организации, находящиеся на расчетных счетах в банках).
2. Приобретение и реализация гражданских прав (имущественных и личных неимущественных прав) от своего имени, а также самостоятельная ответственность по своим обязательствам. В зависимости от видов деятельности предприятие приобретает статус некоммерческой или коммерческой организации, статус определенной организационно-правовой формы (общества, кооператива, фонда и т. п.).
Юридическое лицо должно иметь самостоятельный баланс или смету. Такой документ отражает имущественную самостоятельность юридического лица.
3. Возможность быть истцом и ответчиком в суде. Правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности осуществляется арбитражными судами в Российской Федерации. Юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, чье право нарушено, вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным кодексом.
Малые предприятия могут учреждаться совместно с государственными, общественными кооперативными предприятиями, частными лицами, а также организациями других форм собственности.
Критерии, в соответствии с которыми организации могут рассматриваться в качестве субъектов малого предпринимательства, также определены Законом № 208-ФЗ и подразделяются:
1) по цели деятельности
Малыми предприятиями могут признаваться только коммерческие организации, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли.
Обратимся к статьям 116–121 Гражданского кодекса РФ, описывающим некоммерческие организации. К некоммерческим организациям относятся потребительские кооперативы, общественные и религиозные организации (объединения), фонды, учреждения, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы). Следовательно, все указанные организационно-правовые формы не могут относиться к малому предпринимательству.
ПРИМЕР
Ассоциация юридических лиц и ПБОЮЛ «Право», целью которой является правовая защита предпринимателей, являясь некоммерческой организацией, периодически проводит платные семинары, доход от которых используется на цели ассоциации.
Несмотря на осуществление платной деятельности, данная некоммерческая организация не является субъектом малого предпринимательства, поскольку извлечение прибыли не является основной целью ее деятельности.
2) по составу учредителей
Малыми предприятиями могут являться только коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов.
Кроме того, доля иностранных юридических лиц в уставном капитале предприятия также не должна превышать 25 процентов. При участии в уставном капитале иностранных физических лиц организация может являться субъектом малого предпринимательства независимо от доли иностранного капитала.
Следует обратить внимание, что согласно данному критерию – как, впрочем, и в соответствии с другими из ряда рассматриваемых, – не предусмотрено никаких ограничений в аспекте организационно-правовой формы предприятия.
ПРИМЕР
У ООО «Кодекс» имеются два учредителя – физических лица, имеющих равные доли (по 50 %). То есть по данному критерию нет оснований, отказать ООО «Кодекс» в статусе малого предприятия.
А вот если какой-либо из учредителей продаст свою долю юридическому лицу, не являющемуся субъектом малого предпринимательства, то в этом случае доля участия юридического лица, не являющегося субъектом малого предпринимательства, в уставном капитале превысит 25 процентов и ООО «Кодекс» не сможет считаться малым предприятием.
До настоящего момента остались неурегулированными некоторые вопросы по отнесению юридического лица к субъекту малого предпринимательства.
И раз решение по ним не было найдено в период практического использования статуса малого предпринимательства, то теперь, когда он не оказывает никакого влияния, эти вопросы долго не будут решены.
Так нередко бывает достаточно сложно определить, выполняется или нет требование законодательства относительно состава учредителей. Например, такая ситуация часто наблюдается в открытых акционерных обществах, акционерами которых может быть значительное число юридических лиц и состав учредителей которых может часто меняться.
Если уровень 25 процентов превышен не одним, а многими участниками АО, то определение статуса каждого из них представляется весьма затруднительным.
Следующий вопрос пока решается определенной неразвитостью рынка ценных бумаг, на котором обращаются акции только крупных организаций.
Если же в спекулятивной игре будут участвовать акции и относительно небольших компаний, то при достаточном интересе со стороны участников рынка будет происходить достаточно частая смена владельцев акций, что приведет к постоянной необходимости определения статуса каждого из них, и соответственно постоянной потере и приобретении статуса субъекта малого предпринимательства в зависимости от статуса нового владельца пакета акций.
3) по средней численности работников за отчетный период
Начиная с 2008 года к субъектам малого предпринимательства будут относиться фирмы, в которых средняя численность работников за предшествующий календарный год не должна превышать следующие предельные значения средней численности работников для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства:
а) от ста одного до двухсот пятидесяти человек включительно для средних предприятий;
б) до ста человек включительно для малых предприятий; среди малых предприятий выделяются микропредприятия – до пятнадцати человек.
Вновь созданные организации или вновь зарегистрированные индивидуальные предприниматели и крестьянские (фермерские) хозяйства в течение того года, в котором они зарегистрированы, могут быть отнесены к субъектам малого и среднего предпринимательства, если их показатели средней численности работников, выручки от реализации товаров (работ, услуг) или балансовой стоимости активов (остаточной стоимости основных средств и нематериальных активов) за период, прошедший со дня их государственной регистрации, не превышают предельные значения, установленные в пунктах 2 и 3 части 1 статьи 4 Закона № 208-ФЗ.
Средняя численность работников микропредприятия, малого предприятия или среднего предприятия за календарный год определяется с учетом всех его работников, в том числе работников, работающих по гражданско-правовым договорам или по совместительству с учетом реально отработанного времени, работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанных микропредприятия, малого предприятия или среднего предприятия.
Малыми предприятиями в настоящее время могут считаться только коммерческие организации, в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает следующих предельных уровней:
– в промышленности – 100 человек;
– в строительстве – 100 человек;
– на транспорте – 100 человек;
– в сельском хозяйстве – 60 человек;
– в научно-технической сфере – 60 человек;
– в оптовой торговле – 50 человек;
– в розничной торговле и бытовом обслуживании населения – 30 человек;
– в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности – 50 человек.
ПРИМЕР
Среднесписочная численность работников сельскохозяйственного предприятия за отчетный период составила 58 человек.
Данное предприятие имеет право на получение статуса малого предприятия, поскольку численность его работников не превышает предельное количество в 60 человек.
Для отнесения предприятия к той или иной отрасли необходимо руководствоваться ОК 029-2001 Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (далее ОКВЭД).
ПРИМЕР
Органом статистики предприятию присвоены ОКВЭДы 45.11.1, 45.21.1, 45.21.3.
Обратившись к Классификатору, сможем узнать, что коды 45.11.1 (Разборка и снос зданий, расчистка строительных участков), 45.21.1 (Производство общестроительных работ по возведению зданий), 45.21.3 (Производство общестроительных работ по прокладке) относятся к разделу F «Строительство».
Следовательно, вид деятельности данного предприятия – строительство, предельное число работников для получения статуса субъекта малого предпринимательства 100 человек.
Но не редкость ситуация, когда организация осуществляет несколько видов деятельности.
ПРИМЕР
ОАО «Нептун» занимается розничной торговлей морепродуктами, численность работников 25 человек, оптовой торговлей морепродуктами, численность работников 55 человек.
Как же определить, может ли в этом случае организация относиться к малому бизнесу?
Многопрофильные малые предприятия, то есть осуществляющие несколько видов деятельности, относятся к субъектам малого предпринимательства по критериям того вида деятельности, доля которого является наибольшей в годовом объеме оборота или годовом объеме прибыли. Предоставляемая законодательством альтернатива – годовой объем оборота или годовой объем прибыли – означает, что предприятие самостоятельно определяет, каким из этих показателей оно будет руководствоваться.
Выбранный вариант необходимо закрепить в приказе по учетной политике предприятия, и он должен оставаться неизменным в течение отчетного года.
ПРИМЕР
Воспользуемся данными предыдущего примера и предположим, что учетной политикой предприятия предусмотрено, что в целях определения, является ли данное предприятие малым, используется показатель наибольшей доли в годовом объеме прибыли.
При этом наибольшая доля в годовом обороте приходится на оптовую торговлю.
Наибольшую же долю в годовом объеме прибыли приносит розничная торговля, количество работающих в которой не превышает установленный предел.
Таким образом, ОАО «Нептун» может считаться малым предприятием.
Но чтобы твердо сказать, что предприятие имело такое-то среднее число работающих и соответственно может или не может считаться малым, необходимо определить среднесписочную численность работающих.
При расчете среднесписочной численности нередко забывают, что в ее состав включаются и работающие по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работники представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица.
ПРИМЕР
Среднесписочная численность штатных работников промышленного предприятия «Селена» в отчетном периоде составила 98 человек.
Предприятие в отчетном периоде не имело работников-совместителей и не заключало договоры гражданско-правового характера. Представительств, филиалов и других обособленных подразделений «Селена» не имеет.
Таким образом, предприятие «Селена» может считаться субъектом малого предпринимательства, так как промышленные предприятия могут считаться малыми при численности работников до 100 человек.
Но предположим, что среднесписочная численность штатных работников не изменилась, однако при этом предприятие заключило договоры гражданско-правового характера на выполнение строительных работ с работниками, среднесписочная численность которых составила 12 человек.
В этом случае общая среднесписочная численность предприятия с учетом работающих по договорам гражданско-правового характера превысит предел, установленный для промышленных организаций, и предприятие потеряет статус малого предприятия.
Если все определенные Законом № 208-ФЗ и перечисленные выше критерии соблюдены, то предприятие или предприниматель могут быть зарегистрированы в качестве субъекта малого предпринимательства.
Возникает вопрос – может ли организация продолжать считаться субъектом малого предпринимательства при превышении оговоренных законодательством критериев? Из анализа норм Закона № 208-ФЗ можно заключить, что под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, отвечающие определенным критериям. Таким образом, по нашему мнению, если предприятие или индивидуальный предприниматель не удовлетворяет установленным критериям, то предприятие не сможет считаться субъектом малого предпринимательства.
Закон № 208-ФЗ «наказывает» предприятие в случае, если предельный показатель численности работников будет превышен, путем лишения его предусмотренных законодательством льгот на период, в течение которого допущено указанное превышение, и, кроме того, на последующие три месяца.
Но такая норма не имеет своей практической значимости и не может реально повлечь какого-нибудь ухудшения финансового состояния предприятия. Ведь властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в ходе налогового контроля, регулирует законодательство о налогах и сборах. А в связи с этим положения иных нормативных правовых актов, не относящихся к законодательству о налогах и сборах, применяются в части, не противоречащей налоговому законодательству, и не могут дополнять и уточнять его содержание. Закон № 208-ФЗ не относится к законодательству о налогах и сборах, а лишь определяет общие положения в области государственной поддержки и развития малого предпринимательства в Российской Федерации, а также формы и методы государственного стимулирования и регулирования деятельности субъектов малого предпринимательства. В связи с этим данная норма носит лишь декларативный характер.
И это без учета того, что льгот для вновь созданного малого бизнеса на данный момент законодательством не предусмотрено. То есть в данном случае говорится о лишении того, чего и так нет.